什么是包管擔保

    包管擔保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民（自然人）可以做保证人 。办理保证人担保的，借款人须有三人以上保证人作为还贷保证。

包管擔保的范围

    《担保法》第二十一条规定：包管擔保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

    包管擔保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。

    关于保证所担保的债权范围，各国執法原则上并无限制。一般说来，除了一些有极强的人身特定性而不可由他人取代履行的债权外，都是可建立包管擔保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不可建立保证，但由于这种债权发生的损害赔偿请求权，也可以成为包管擔保的对象。从许多国家的民法规定以及有关判例实践上看，在保证條約设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的范围是一致的。有约定的，则从约定，此为确定保证之范围的基來源则。

    包管擔保的责任范围分为全部和部分两种。全部的包管擔保责任范围完全与债建立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容：

    一是主债权的全部。在保证條約中，如无具体的专门约定，应认为是担保主债权全部。

    二是利息。利息有法定和约定两种，通常因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，均应列为包管擔保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息（迟延利息），本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人另外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性作法，亦只有在事先建立保证條約时直接约定的，方可计入包管擔保的债权范围。当然，如约定利息显失公正或執法有专门限定的，则应作适当调整或依法定。

    三是违约金。必须是就主债权所应付的违约金，才華予以包管擔保。违约金虽说具有从属性，但有一定的独立性，需在主债权之外另定违约金條約或者另立独立的条款，因此，在适用保证时，与约定利息一样，采取限制性作法，也就是对于违约金的保证，应以保证條約与主债建立的同时约定为限。

    四是损害赔偿。由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下，不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人头上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

    五是其他从属于主债权的负担，如署理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担，当列于保证范围之内。

    部分包管擔保责任范围，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部包管擔保责任中的某一部分代债务人履行债务承担執法责任。由于我国保证人所承担的包管擔保的執法责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任，因而其執法责任范围也就原则上是全部包管擔保责任。只有保证人与债权人在明确的特别约定承担补偿性责任时，保证人所承担的執法责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的包管擔保责任。所以，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定：“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。

包管擔保债权的实现

    作为《担保法》所规定的五种担保方法之一，包管擔保是唯一的人的担保，债权人应当依法行使担保权利，积极向保证人主张保证债权。根据担保法的规定，要实现保证债权利益，一般保证的债权人应在條約约定的保证期间和執法规定的保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁；连带责任的保证人应在條約约定的保证期间内和執法规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人将免除保证责任。

    1、包管條約的訴訟時效

    诉讼时效是指权利人在法按期间内不可使权利，持续达到一按期间而致使其请求权消灭的執法事实。

    一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证條約的诉讼时效，也就是说，当案件经过一审、二审最终发生執法效力时，应开始计算保证條約的诉讼时。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证條約的诉讼时效，一般来说，应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的越日起开始计算保证條約的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

    2、包管債務的擔負

    （1）连带配合保证的债务人在主條約规定的债务履行期限满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；连带配合保证的保证人承担保证责任后，向债务人不可追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

    （2）按份配合保证的保证人憑據保证條約约定的保证份额承担保证责任。

    （3）最高额保证條約的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一按期间连续发生的债权余额承担保证责任。

    （4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不可被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

    （5）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

    （6）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金缺乏或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

    （7）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原包管擔保的范围内对受让人承担保证责任。可是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

    （8）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。可是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

保证保险和包管擔保的区别

    一、條約的內容差別

    包管擔保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人憑據约定履行债务或者承担责任的一种法定担保形式。保证條約作为包管擔保的執法形式，是以保证人承担保证责任作为條約的焦點内容。保证保险作为一种保险手段，是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不可履行债务的风险为目的的一种保险。保证保险條約是以经营信用风险为條約的主要内容。

    二、條約的主體差別

    涉及保证條約的執法主体是债权人、债务人和保证人。而保证保险條約的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险人也就是购房借款條約中的债务人和债权人。保证人履行保证责任无需对价条件；而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。

    三、條約的性質差別

    保证條約作为购房借款條約即主條約的附属條約，与主條約之间保存着主从关系。保证條約是以主條約的保存为前提，它自己不可独立保存。而保证保险條約与主條約之间不具有主从关系，两者处于并存关系。保险條約一经建立便产生独立的权利义务关系。保证條約表现为单务无偿條約，而保证保险條約则属于双务有偿條約。

    四、包管的規模差別

    包管擔保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对包管擔保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险條約中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险條約约定的保险金额限度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿范围。

    五、包管的水準差別

    根据《担保法》的规定，当债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人在主條約纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不可履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。而保险人承担保险责任取决于條約约定的保险事故即投保人未能按期履行约定的还款责任事实是否发生。

    其次，除了執法或保证條約另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由。而保险人在履行赔偿义务时，对條約约定的免责事项如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。

    六、適用的執法差別

    作为一种法定的担保形式，处理包管擔保執法关系应适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险形式，其執法性质区别于包管擔保，不属担保的范畴。相应地，处理保证保险條約纠纷的執法依据应当是《保险法》而不是《担保法》。因此，除了條約双方在条款中事先约定外，保险公司无权要求银行必须先处置典質物后才華行使索赔权。当然，目前《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白，尽快完善保险法是当务之急。