什么是獨立擔保

    獨立擔保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交切合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中,獨立擔保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。獨立擔保吸收和借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的担保履行之付款承诺,从而差別于传统的从属性担保。獨立擔保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。

獨立擔保出现的成因剖析

    (一)传统的物的擔保的缺乏

    担保主要有物的擔保和人的担保两大类。物的擔保包括典質、质押和留置
；人的担保即为保证。就客观效果而言,物的担�？赡芨�为可靠,更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的擔保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于,在涉外担保的情形下,物的擔保面临着(1)跨国诉讼的未便
；(2)担保物跨国登记的未便
；(3)担保物价值可能减损
；(4)如果典質人在典質期间有不当的行为,债权人也是很难体察
；(5)传统的擔保物權具有从属性,其效力决定于其所担保的债权。主债权无效,担保债权不可能发生效力;在擔保物權实现之时,所担保的债权也必须保存。所以,债权人(典質权人)的风险是很大的。

    (二)传统的人的担保的缺乏

    鉴于物的擔生保存着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的擔保的同时加上人的担保,以越發便當和可靠地包管债权人的债权。担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而,由于传统保证保存一些缺乏,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之包管极为倒運。一般认为,在传统的保证中,保证條約相对于主條約而言是从條約。保证债务的发生是以主债务的保存为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证條約中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的取代履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,正當权益得不到很好的�
；�。

    其次,当保证人为银行时,其收费未幾,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础條約可能产生的种种利害冲突和執法纠纷之中。“只要提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之缺乏,发展了一种新型的人的担保方法,即獨立擔保。

    (三)担保方法的创新——獨立擔保

    在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了制止以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到包管,往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的,一旦债权人认为债务人违约而憑據担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得主张依基础交易條約产生的抗辩,更不可主张检索抗辩权,这就是獨立擔保。在实践中担保人多为银行或保险公司,獨立擔保的具体表现形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函。

獨立擔保的利弊剖析

    獨立擔保在很洪流準上克服了传统担保方法的缺乏与缺陷,同时也保存较大的风险。总体上看,獨立擔保对债权人确实很是有利,而对债务人却相对较为苛刻和倒運。为此,西方市场经济较为发达和執法制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和反对者均有。

    (一)肯定说

    肯定者认为,獨立擔保的优点是許多的。

    首先,对债权人的权益之包管极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承担第一性的付款责任,担保人承担第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础條約的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行复杂的诉讼程序,耗时耗资。而在獨立擔保中只要受益人(债权人)提交切合要求的相应文件请求付款,担保人就应当履行付款义务,不再享有根据基础條約产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此,发展獨立擔保这种新型担保形式,既有利于债权人的�
；�,也切合经济发展的潮流。

    其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行,责任明确,而不希望卷入到基础條約可能产生的种种利害冲突和執法纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查條約履行的能力、时间和任务”。

    最后,对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方法。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分倒運的,獨立擔保则可以制止这一毛病。

    (二)否定说

    否定者的理由主要有:一是过去的法学理论一般认为,“无从属性者,即无保证可言”。把担保独立于被担保的條約是否歪曲担保的性质?其次是认为獨立擔保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是,獨立擔保容易导致欺诈和滥用权利。

    獨立擔保作为经济贸易发展之产物,有其合理的一定性。首先,我们不必拘泥于传统的理论,否则就无法创新和与时俱进。在獨立擔保出现以前,连带责任保证和最高额典質就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与一般责任保证相比有一定水準上的独立性。而最高额典質担保则在建立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额典質的设定先于所担保债权的发生。在决算前,某一债权的消灭并不导致最高额典質的消灭。某一债权的转让,典質权也不随之转移。与普通典質的从属性有别,最高额典質具有典範的相对独立性。”

    其次,认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜认为是损害了担保人的权利,国家也不宜干预。在追求效率的同时,獨立擔保也没有抛弃執法所追求的公正。欺诈例外原则作为救济方法,就是一种矫正的公正。在运作机制良好的情形下,獨立擔保实现了“三方共赢”。

    第三,任何制度都不可能是完美无暇的,信用证中也保存受益人欺诈与滥用权利的可能,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。獨立擔生保存的问题可以进一步研究探讨并加以完善,但不可因此“因噎废食”即轻易否定之。

獨立擔保在我国的執法效力

    在我国既有国际贸易中的獨立擔保业务,如备用信用证和见索即付保函;也保存国内经济贸易中的獨立擔保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么獨立擔保在我国的執法效力又是怎样呢?

    最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司署理进口條約纠纷”一案中认为,海南公司的担保條約中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致署理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种獨立擔保方法,因此该约定无效,对此应当憑據《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保條約因主條約无效而无效。由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国内,认为国际间是当事人自治领域,所以承认国际贸易中獨立擔保的執法效力;而对国内企业、银行之间的獨立擔保则采取否定态度,不承认当事人约定的執法效力,目的是避免欺诈和滥用权利。可是,对獨立擔保采取内外有别的做法是不适当的。主要理由有:

    1.无论是国际或国内经济贸易中的獨立擔保,都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大多数国家和国际社会都认可了獨立擔保在国际和国内经济贸易中的效力,并制定了一些相关的国内執法、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就曾经指出,“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范围并不限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中標明遵循URDG即可。”这標明,獨立擔保在国际和国内贸易的实践中都是保存的。如果当事人无法接受獨立擔保,其可以选择传统的从属性担保方法。

    2.无论是国际或国内经济贸易中的獨立擔保,都保存一定的欺诈或滥用权利等风险。但獨立擔保是借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,獨立擔保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。

    3. 在我国目前没有关于獨立擔保的专门立法,但一般认为并不限制獨立擔保,学理和实务上普遍认为的執法依据是《担保法》第五条的规定,“担保條約是主條約的从條約。主條約无效,担保條約无效。担保條約另有约定的,憑據约定。”该条文后半部分的规定实际上是承认條約当事人可以通过條約约定改变保证條約的从属性而使之成为独立保证。並且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保治理办法》第二条和《境内机构对外担保治理办法实施细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。

    最后要指出的是,我国对獨立擔保在国内经济活动中的效力还保存司法不统一的问题。我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内獨立擔保效力问题作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多涉及獨立擔保條約案件中对其效力的判定结果也并非一致,有的地方实际上也承认了獨立擔保在国内的有效性。